住房和城乡建设部关于印发 建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知 各省、自治区住房和城乡建设厅,直辖市住房和城乡建设(管)委,新疆生产建设兵团住房和城乡建设局: 为规范建筑工程施工发包与承包活动,保证工程质量和施工安全,有效遏制违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为,维护建筑市场秩序和建设工程主要参与方的合法权益,我部制定了《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》,现印发给你们,请遵照执行。在执行中遇到的问题,请及时函告我部建筑市场监管司。 中华人民共和国住房和城乡建设部 2019年1月3日 建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法 第一条 为规范建筑工程施工发包与承包活动中违法行为的认定、查处和管理,保证工程质量和施工安全,有效遏制发包与承包活动中的违法行为,维护建筑市场秩序和建筑工程主要参与方的合法权益,根据《中华人民共和国建筑法》《中华人民共和国招标投标法》《中华人民共和国合同法》《建设工程质量管理条例》《建设工程安全生产管理条例》《中华人民共和国招标投标法实施条例》等法律法规,以及《全国人大法工委关于对建筑施工企业母公司承接工程后交由子公司实施是否属于转包以及行政处罚两年追诉期认定法律适用问题的意见》(法工办发〔2017〕223号),结合建筑活动实践,制定本办法。 第二条 本办法所称建筑工程,是指房屋建筑和市政基础设施工程及其附属设施和与其配套的线路、管道、设备安装工程。 第三条 住房和城乡建设部对全国建筑工程施工发包与承包违法行为的认定查处工作实施统一监督管理。 县级以上地方人民政府住房和城乡建设主管部门在其职责范围内具体负责本行政区域内建筑工程施工发包与承包违法行为的认定查处工作。 本办法所称的发包与承包违法行为具体是指违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为。 第四条 建设单位与承包单位应严格依法签订合同,明确双方权利、义务、责任,严禁违法发包、转包、违法分包和挂靠,确保工程质量和施工安全。 第五条 本办法所称违法发包,是指建设单位将工程发包给个人或不具有相应资质的单位、肢解发包、违反法定程序发包及其他违反法律法规规定发包的行为。 第六条 存在下列情形之一的,属于违法发包: (一)建设单位将工程发包给个人的; (二)建设单位将工程发包给不具有相应资质的单位的; (三)依法应当招标未招标或未按照法定招标程序发包的; (四)建设单位设置不合理的招标投标条件,限制、排斥潜在投标人或者投标人的; (五)建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的。 第七条 本办法所称转包,是指承包单位承包工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。 第八条 存在下列情形之一的,应当认定为转包,但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外: (一)承包单位将其承包的全部工程转给其他单位(包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形)或个人施工的; (二)承包单位将其承包的全部工程肢解以后,以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的; (三)施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员,或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系,或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理,又不能进行合理解释并提供相应证明的; (四)合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备,由其他单位或个人采购、租赁,或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明,又不能进行合理解释并提供相应证明的; (五)专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程,专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的; (六)承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义,直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的; (七)专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的,但建设单位依约作为发包单位的除外; (八)专业作业的发包单位不是该工程承包单位的; (九)施工合同主体之间没有工程款收付关系,或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人,又不能进行合理解释并提供材料证明的。 两个以上的单位组成联合体承包工程,在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中,联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的,并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的,视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方。 第九条 本办法所称挂靠,是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。 前款所称承揽工程,包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。 第十条 存在下列情形之一的,属于挂靠: (一)没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的; (二)有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的,包括资质等级低的借用资质等级高的,资质等级高的借用资质等级低的,相同资质等级相互借用的; (三)本办法第八条第一款第(三)至(九)项规定的情形,有证据证明属于挂靠的。 第十一条 本办法所称违法分包,是指承包单位承包工程后违反法律法规规定,把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。 第十二条 存在下列情形之一的,属于违法分包: (一)承包单位将其承包的工程分包给个人的; (二)施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位的; (三)施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位的,钢结构工程除外; (四)专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的; (五)专业作业承包人将其承包的劳务再分包的; (六)专业作业承包人除计取劳务作业费用外,还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。 第十三条 任何单位和个人发现违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为的,均可向工程所在地县级以上人民政府住房和城乡建设主管部门进行举报。 接到举报的住房和城乡建设主管部门应当依法受理、调查、认定和处理,除无法告知举报人的情况外,应当及时将查处结果告知举报人。 第十四条 县级以上地方人民政府住房和城乡建设主管部门如接到人民法院、检察机关、仲裁机构、审计机关、纪检监察等部门转交或移送的涉及本行政区域内建筑工程发包与承包违法行为的建议或相关案件的线索或证据,应当依法受理、调查、认定和处理,并把处理结果及时反馈给转交或移送机构。 第十五条 县级以上人民政府住房和城乡建设主管部门对本行政区域内发现的违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为,应当依法进行调查,按照本办法进行认定,并依法予以行政处罚。 (一)对建设单位存在本办法第五条规定的违法发包情形的处罚: 1.依据本办法第六条(一)、(二)项规定认定的,依据《中华人民共和国建筑法》第六十五条、《建设工程质量管理条例》第五十四条规定进行处罚; 2.依据本办法第六条(三)项规定认定的,依据《中华人民共和国招标投标法》第四十九条、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十四条规定进行处罚; 3.依据本办法第六条(四)项规定认定的,依据《中华人民共和国招标投标法》第五十一条、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十三条规定进行处罚。 4.依据本办法第六条(五)项规定认定的,依据《中华人民共和国建筑法》第六十五条、《建设工程质量管理条例》第五十五条规定进行处罚。 5.建设单位违法发包,拒不整改或者整改后仍达不到要求的,视为没有依法确定施工企业,将其违法行为记入诚信档案,实行联合惩戒。对全部或部分使用国有资金的项目,同时将建设单位违法发包的行为告知其上级主管部门及纪检监察部门,并建议对建设单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予相应的行政处分。 (二)对认定有转包、违法分包违法行为的施工单位,依据《中华人民共和国建筑法》第六十七条、《建设工程质量管理条例》第六十二条规定进行处罚。 (三)对认定有挂靠行为的施工单位或个人,依据《中华人民共和国招标投标法》第五十四条、《中华人民共和国建筑法》第六十五条和《建设工程质量管理条例》第六十条规定进行处罚。 (四)对认定有转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程的施工单位,依据《中华人民共和国建筑法》第六十六条、《建设工程质量管理条例》第六十一条规定进行处罚。 (五)对建设单位、施工单位给予单位罚款处罚的,依据《建设工程质量管理条例》第七十三条、《中华人民共和国招标投标法》第四十九条、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十四条规定,对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员进行处罚。 (六)对认定有转包、违法分包、挂靠、转让出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程等违法行为的施工单位,可依法限制其参加工程投标活动、承揽新的工程项目,并对其企业资质是否满足资质标准条件进行核查,对达不到资质标准要求的限期整改,整改后仍达不到要求的,资质审批机关撤回其资质证书。 对2年内发生2次及以上转包、违法分包、挂靠、转让出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程的施工单位,应当依法按照情节严重情形给予处罚。 (七)因违法发包、转包、违法分包、挂靠等违法行为导致发生质量安全事故的,应当依法按照情节严重情形给予处罚。 第十六条 对于违法发包、转包、违法分包、挂靠等违法行为的行政处罚追溯期限,应当按照法工办发〔2017〕223号文件的规定,从存在违法发包、转包、违法分包、挂靠的建筑工程竣工验收之日起计算;合同工程量未全部完成而解除或终止履行合同的,自合同解除或终止之日起计算。 第十七条 县级以上人民政府住房和城乡建设主管部门应将查处的违法发包、转包、违法分包、挂靠等违法行为和处罚结果记入相关单位或个人信用档案,同时向社会公示,并逐级上报至住房和城乡建设部,在全国建筑市场监管公共服务平台公示。 第十八条 房屋建筑和市政基础设施工程以外的专业工程可参照本办法执行。省级人民政府住房和城乡建设主管部门可结合本地实际,依据本办法制定相应实施细则。 第十九条 本办法中施工总承包单位、专业承包单位均指直接承接建设单位发包的工程的单位;专业分包单位是指承接施工总承包或专业承包企业分包专业工程的单位;承包单位包括施工总承包单位、专业承包单位和专业分包单位。 第二十条 本办法由住房和城乡建设部负责解释。 第二十一条 本办法自2019年1月1日起施行。2014年10月1日起施行的《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》(建市〔2014〕118号)同时废止。
2019/12/30
省国资委副巡视员李少华一行视察江西 建工装配式建筑产业化基地
12月24日下午,省国资委副巡视员李少华、中国铁塔江西省分公司纪委书记丁海川一行赴江西建工装配式建筑产业化基地参观视察。beat365体育官方网站党委委员、纪委书记黄立刚,集团公司党委办公室主任、组织处处长章慧卿,装配式公司董事长、总经理潘光明等人陪同。 李少华一行在基地讲解员的指引下重点参观了基地的生产车间,详细了解PC产品的生产流程。李少华认为装配式建筑是建筑行业发展的未来趋势,他对江西建工集团立志要将
2019/12/27
2019年12月7日至15日,建工集团党委委员、纪委书记、省监委驻建工集团监察专员黄立刚以及集团海外党总支、集团党办、审计、纪委综合办等一行6人赴印度、赞比亚等海外分支机构,对集团海外党建和党风廉政建设工作、境外分支机构管理运营情况开展了综合性检查、调研。 综合检查组在印度、赞比亚期间,先后对印度、赞比亚等地海外基地及建工一公司、二公司、三公司海外基地进行了考察,听取了印度华港公司、赞比亚华港公
2019/12/27
皎皎兮似轻云之蔽月,飘飘兮若回风之流雪!伴着悠悠古乐,集团公司形体课兴趣小组的学员们,身着优雅旗袍,迈着轻柔的步伐,一颦一笑间流露出典雅知性、温柔婉约的韵味。为展示集团公司女性新风采,进一步增强企业凝聚力,丰富兴趣小组活动,12月23日,集团公司形体兴趣小组举办了一场平安夜前夕时尚美装走秀活动,此次活动分为4个片段,由旗袍组、汉服组、晚礼服组、时装组进行走秀,大家既是表演者也是观众,各自穿着自己精
2019/12/24
beat365体育官方网站 集团机关党委、工会、团委合署科员 招 聘 公 告
beat365体育官方网站集团机关党委、工会、团委合署科员招聘公告 beat365体育官方网站根据集团机关党委、工会、团委目前的工作需要,需招聘2名工作人员,现面向集团公司系统内和系统外公开招聘。具体招聘内容要求如下: 一、岗位工作地点 江西建工大厦,南昌市青山湖区北京东路956号 二、招聘岗位及人数 机关党委、工会、团委合署科员 2人 三、岗位任职条件
2019/12/16
江西工会千场文艺演出下基层活动 江西建工专场演出在江西建工大厦举行
12月2日下午,江西建工大厦三楼多功能会议室座无虚席,从里面不时传出优美的歌声、欢快的掌声。随着第15个节目《我和我的祖国》优美动人合唱的结束,“中国梦·劳动美”江西工会千场文艺演出下基层活动走进江西建工举行专场文艺演出圆满落幕。江西建工集团党委副书记、常务副总经理林绍华、党委委员、纪委书记、省监委驻省建工集团监察专员黄立刚、副总经理、工会主席刘小宜、总工程师李向阳、总经理助理喻任平等在昌班子成员
2019/12/03
《意见》精解:放贷行为构成非法经营罪,须同时满足4个条件|转需 2019年10月21日,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布施行《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》(以下简称“《意见》”),在互联网引起轩然大波,特别是其中“2年内10次放贷”的规定看似入刑门槛很低,极易引发恐慌。笔者不揣浅陋,对《意见》的几个方面作一个不完全解读,以抛砖引玉。 一、《意见》规定的民间借贷构成刑事责任的情形可以归纳为哪些?《意见》结构紧凑、层层递进,显示了较高的立法技巧,同时也给普通人理解法条增加了难度。《意见》第一条规定了民间借贷行为构成刑事犯罪要满足两个方面特征,第一方面特征是“非法放贷”,即“①违反国家规定,未经监管部门批准,或者超越经营范围②以营利为目的③经常性地向社会不特定对象发放贷款”三个条件;第二方面特征是“情节严重”。而普通人最容易忽略关键信息,只提取到“2年内出借资金10次以上”等信息,从而造成恐慌。实际上,“违法放贷”行为只有构成“情节严重”才能构成刑事犯罪。而《意见》的第二条、第三条分别对何为“情节严重”作出了解释。综合来看,普通人从事的放贷行为要构成非法经营罪,必须同时满足如下四个条件:(一)违反国家规定,未经监管部门批准,或者超越经营范围。按照《银行业监督管理法》第十九条的规定,经营发放贷款并收取利息系银行业金融机构的业务活动,绝大多数民间借贷只要属于营利行为,都符合“违反国家规定,未经批准或者超越经营范围”这个条件。(二)以营利为目的。“以营利为目的”属于主观范畴,无法实际判断,司法实践中只能以客观行为来判断其主观目的。笔者认为,“营利”显然需要收益大于成本,无利息或者不超过银行同期贷款基准利率的民间借贷显然不具备营利目的。放贷利率超出银行利率的,如果贷款人的放贷利息不显著超过其融资成本,应当也不能认定为以营利为目的。(三)2年内向不特定多人(包括单位和个人)以借款或其他名义出借资金10次以上(同一个人的延期还款不单独计算次数)。达不到上述数量则不构成犯罪。按照《意见》第六条的规定,“不特定多人”应当排除贷款人的亲友和单位内部人员,但故意规避本条规定及向社会公开宣传并向不特定人员放贷的,不能作为抗辩理由。(四)情节严重。按照《意见》第二、三、四条的规定,“情节严重”只要具有下列任一情形即可:1、实际年利率超过36%(即月利率超过3%),且累计放贷金额过线(个人200万、单位1000万)。2、实际年利率超过36%,且累计违法所得过线(个人80万、单位400万)。3、实际年利率超过36%,且放贷对象累计超过一定数量(个人放贷对象50人、单位放贷对象150人)。4、实际年利率超过36%,且造成借款人或者其近亲属自杀、死亡或者精神失常等严重后果。5、实际年利率超过28.8%(即36%的80%),且因实施非法放贷行为受过行政处罚2次以上或者以超过72%的实际年利率实施非法放贷行为10次以上。 二、《意见》规定的实际年利率“超过36%”是否包含36%? 笔者认为不包括36%,首先,按照《刑法》第九十九条规定,使用“以上”、“以内”等词语规定限额的,本数包含在内,在《意见》第二条的放贷和违法所得数额认定时就使用了“以上”,应当包含本数。但《意见》在实际年利率这里并未按照《刑法》常见的“以上”来规定,而是使用了“超过”,结合下文“但单次非法放贷行为实际年利率未超过36%的,定罪量刑时不得计入”的表述,显然情节严重的情形不包含刚好为36%的年利率,因此,前文所述的28.8%也不包含本数。其次,《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》将年利率36%规定为已支付的民间借贷利息加以保护的最高利率,显然36%的年利率不会违反刑事法律。 三、《意见》是否直接将非法放贷行为“套”进了“非法经营罪”? 这个问题的意思是,《意见》施行之前的某些民间借贷行为(非法放贷)是否也构成非法经营罪,能不能追究法律责任。笔者认为,《意见》的发布,只是明确了对非法放贷行为追究非法经营罪的具体指导意见,对于非法放贷行为的定性并没有根本性的改变,也不能认为是《意见》发布之后司法机关才有权追究行为人非法放贷的刑事责任。放贷经营属于国家授权的金融机构的专营业务,关系国家金融管理秩序和社会资金安全,事关社会公共利益。《银行业监督管理法》第十九条规定:“未经国务院银行业监督管理机构批准,任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”,该强制性规定属于效力性强制性规定。《意见》指向的《刑法》第二百二十五条第(四)项系对于“违反国家规定的其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的兜底条款,早在《意见》施行之前就产生了法律效力。司法实践当中,也有很多类型的刑事案件在司法解释发布之前,由司法机关按照情节认定其刑事违法性的。因此,我们可以说,对于《意见》施行之前的非法放贷行为,只要扰乱市场秩序情节严重,并且未过追诉时效,仍然可以追究行为人的刑事责任。 四、《意见》对施行之前的民间借贷行为是否具有溯及力?这个问题的意思是,《意见》规定的限额和情形是否能适用于2019年10月21日之前的放贷行为。笔者认为,《意见》第八条已明确“本意见施行前发生的非法放贷行为,依照最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》(法发〔2011〕155号)的规定办理(该通知规定在司法解释之前的非法经营行为是否构罪,应当作为法律适用问题逐级向最高人民法院请示)”,即已否定了《意见》的溯及力。从这个角度来看,《意见》的立法目的显然是偏向于法律的指引作用,而不是法律的规范作用,用发布《意见》的方法管控今后社会的高杠杆率风险。 尽管如此,笔者认为《意见》的发布,对于促进司法机关打击施行之前的非法放贷行为仍有指导作用,2019年,最高人民法院会同最高人民检察院、公安部、司法部联合制定印发了《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》、《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》,均规定了对《意见》施行之前的非法放贷行为及其关联犯罪的刑事责任追究,而本文《意见》的第五、六、七条规定的违法情形与上述规定明显有呼应现象,其对扫黑除恶专项行动中的打击“套路贷”和非法经营具有较强的指导作用。
2019/11/11